Прекратяване на договор с мобилен оператор - 228 ал. 5 ЗЕС

[gunio_advokatina]

Здравейте колеги,
Ще ми бъде интересно да чуя минения по следния потребителски казус:

Абонат сключва договор към N-тия мобилен оператор преди около 2 месеца. Договорът е само за мобилен номер /SIM карта/, няма телефон към него, нито други услуги. След 2 дни решава да си прекрати договора. В магазините на оператора отказват да приемат молбата му. Пускаме нотариална покана, с която прекратяваме договора на основание чл. 228 ал. 5 във вр. с ал. 3 ЗЕС. Междувременно в 7-дневния срок по 228 ал. 3 ЗЕС в магазин на оператора входираме "жалба", съдържаща изявление за прекратяване.

Нотариалната покана е връчена на оператора в 7-дневния срок по 228 ал. 3 ЗЕС. Пристига фактура за цялия месец /само абонамент, не е говорено/, и отговор на жалбата, според който нямаме правото да прекратим в срока по 228 ал. 3, защото картата е активирана незабавно. В договора няма клауза, с която абонатът да се отказва от правото си по 228 ал. 5 във вр. с ал. 3 ЗЕС.

Възнамерявам да водя положителен установителен иск за прекратяването и иск по 55 ЗЗД за връщане на депозита, предплатен при сключване на договора. Имам ли правен интере от УИ доколкото искът по 55 ЗЗД съдъщ включва установяване на прекратяването /отпадннало основание/?

[commodor_]

Здравейте,

Темата за правото на едностранно прекратяване на договора с мобилен оператор по смисъла на чл. 225, ал. 5 от ЗЕС в срока по чл. 225, ал. 3 от ЗЕС е изключително актуална и интересна, а и по нея почти липсва практика.

Преди да опитам да дам мнението си по процесуалния въпрос, бих искал да отбележа интересния момент, който се създава според мен от формулировката на самите законови разпоредби на чл. 228, ал. 3 от ЗЕС и на чл. 228, ал. 5 от ЗЕС.

В първата от посочените разпоредби се казва, че договорът "ВЛИЗА В СИЛА" в седемдневен срок "СЛЕД СКЛЮЧВАНЕТО МУ". Чл. 228, ал. 5 от ЗЕС казва, че в седмодневния срок абонатът има право едностранно да "ПРЕКРАТИ" договора. Интересно е какъв е правния статут на правоотношението по време на седемте дни, в които "сключеният" договор не е "влязъл в сила". За мен единственото логично обяснение е договор сключен под условие по смисъла на чл. 25 от ЗЗД. В ал. 2 на същия член обаче се казва "Сбъдването на условието има обратно действие", което по скоро говори за разваляне на договора, а не за неговото прекратяване.

На тази плоскост възникват и въпросите по отношение на престациите, които са си разменили страните във връзка с такъв договор, който впоследствие е бил пркратен/развален. От една страна Абонатът често предплаща сума, която се квалифицира в Общите условия (ОУ) на мобилния оператор като "депозит", от друга страна Мобилният оператор предоставя на абоната най-малко "пакет за активиране на SIM карта". Съгласно общата уредба на института на неоснователното обогатяване страните си дължат взаимно престациите, които са си разменили във връзка с такъв прекратен/развален договор (ефект подобен на двустранната реституция по чл. 34 от ЗЗД) Следователно Мобилният оператор дължи връщане на депозитната сума, а абонатът вероятно...опакован пакет за активиране на мобилна услуга или неговата равностойност в пари.

По отношение на квалификацията на иска за неоснователно обогатяване следва да се отбележи, че този въпрос също няма просто решение. Разпоредбата на чл. 55 от ЗЗД съдържа 3 хипотези на неоснователно обогатяване - начална липса на основание, неосъществено основание и отпаднало основание. Предвид сценария, който разглеждаме и факта на подписания договор първата от хипотезите отпада, но останалите две остават спорни - аргумент в полза на хипотезата за неосъщественото основание би била разпоредбата на чл. 228, ал. 3 от ЗЕС - договорът не е влязъл в сила, а в подкрепа на хипотезата на отпадналото основание би била разпоредбата на 228, ал. 5 от ЗЕС , за отпадналото основание (прекратен договор по смисъла на 228, ал. 5 от ЗЕС във връзка с чл. 25 от ЗЗД)

А по процесуалния въпрос мисля, че ищецът има интерес както от обективно съединяване на установителен иск за прекратяване и осъдителен за неоснователно обогатяване, така и от инцидентен установителен иск по чл. 212 от ГПК